原创城市商业银行投资者入股资格刍议
（配图来自肖炳祥律师原创）
城市商业银行投资者入股资格刍议
肖炳祥熊益彬
北京德恒（福州）律师事务所
内容摘要：本文系作者在实践中对中国银行业监督管理委员会《中资商业银行行政许可事项实施办法》所规定的城市商业银行投资者入股资格审查过程中的一些粗浅的体会、看法和建议。主要包括基本概念、文章涉及的范围、投资者入股条件的分析等内容。文章错漏之处，敬请读者指正。
关键词：城商行投资者资格
一、基本概念
城市商业银行投资者入股资格，是指根据中国银行业监督管理委员会（下称“银监会”）《中资商业银行行政许可事项实施办法》1（年版，下称“《实施办法》”）第九条至第十三条的规定，中资商业银行（包括城市商业银行）的发起人应当符合一定的资格；以及根据《实施办法》第四十条2的规定，在变更注册资本（包括但不限于定向发行、配股）过程中，股东资格也应当符合《实施办法》第九条至十三条的规定。银行或银行业监管机构应当对银行投资者入股资格进行审查。
二、本文涉及范围
1、我国银行分类
根据网上搜索信息3，我国银行业金融机构包括政策性银行（国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行），大型商业银行（中、农、工、建、交），12家股份制商业银行(中信、华夏、招商、深发、光大、民生、浦发、渤海、广发、兴业、恒丰、浙商），邮政储蓄银行，城市商业银行，农村商业银行，农村合作银行等金融机构。
根据《实施办法》第二条的规定，即“本办法所称中资商业银行包括：国有控股大型商业银行（下称“国有商业银行”）、中国邮政储蓄银行（下称“邮政储蓄银行”）、股份制商业银行、城市商业银行等”，中资商业银行包括多种形式的银行机构。本文仅对作者在实践中涉及的城市商业银行（下称“城商行”）投资者入股资格问题进行分析、探讨，未涉及其他其形式的金融机构。
2、中资商业银行投资者分类
根据《实施办法》第八条4的规定，中资商业银行投资者分为金融机构和非金融机构及银监会认可的其他发起人。金融机构作为投资者又可分为作为另一金融机构的发起人或战略投资者。本文仅就非金融机构作为投资者的相关问题进行探讨，未涉及金融机构作为投资者的部分。
3、投资时间节点
《实施办法》第九至十三条规定的是金融机构发起人的相关条件。但根据《实施办法》第三十九条第一款的规定5，金融机构设立后进行股权变更，股东资格条件与发起人条件相同。本文仅涉及股权变更时间节点的投资者入股资格问题，未涉及投资者作为商业银行发起人的资格问题。
因此，本文涉及的范围较窄，仅对城商行增加注册资本过程中投资者入股资格进行探讨，未涉及其他方面。
三、投资者入股条件
境内非金融机构的发起人（含后续入股）条件见于《实施办法》第十二、十三条。现结合笔者的实践，进行逐一分析。
《实施办法》第十二条
第十二条境内非金融机构作为中资商业银行法人机构发起人，应当符合以下条件：
（一）依法设立，具有法人资格
1、依法设立
《公司法》第十九条、第七十三条分别对有限责任公司、股份有限公司的设立条件进行了规定，作为金融机构的投资者应当按《公司法》的要求依法设立。如果投资者为机关法人（比如财政局6），也应按相关程序依法设立。但是，依法设立的审查尺度的宽严却是值得商榷的问题。如果根据IPO和新三板关于依法设立的审查尺度，中介机构应对公司的历史沿革进行梳理，并对公司设立过程是否合法合规发表意见。笔者认为作为金融机构的投资者，其主要看重的是金融机构的稳定收益和后期的资本市场运作空间，从而获得利益，不必要对其历史沿革进行过多的严苛要求，只要是合法存续的法人即可。根据银监会为《实施办法》配套颁布的《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求（年版）》（下称《材料目录和格式要求》），银监会也未明确要求提供投资者的依法设立历史沿革的相关材料。实践中，也仅要求投资者提供营业执照等主体证明文件即可。基于此，笔者建议，此处的“依法设立”改为“合法存续”更为妥当。
2、具有法人资格
根据《实施办法》的上述规定，投资者主体必须具有法人资格，这是部门规章的明确规定，应当遵照执行。根据我国《民法通则》第三章第二、三节的规定，我国的法人分为企业、机关、事业、社团法人。只要投资者能够提供证明其法人资格的文件即可以认定为具有法人资格。企业法人提供营业执照，其他法人提供其他证明材料，如组织机构代码证、事业法人单位证书等。特别需要说明的是，本文完稿之日，《民法总则》已经于年3月15日颁布，并将于年10月1日起施行。《民法总则》将法人分为营利法人（有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等）、非营利法人（事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等）、特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人），因此《民法总则》施行后，根据《实施办法》的规定，只要具有法人资格的单位均可以成为银行的股东，比如财政局、自收自支的事业单位7、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织。这就解决了实践中事业单位、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织等能否成为城市商业银行股东的疑惑。但是中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》（银发[]号）规定的禁止入股金融机构的规定仍然有效。
实践中，存在城商行一部分原有股东不具有法人资格。此类股东主要缘于城商行发起设立时，一般都是“合社成行”，即原有城市信用合作社注销，其股东直接成为城市合作银行的股东。由于股东身份平移，同时城市信用合作社设立时为筹集设立资金，未严格审查股东身份，导致城商行的部分股东不具有法人资格。中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》颁布于年，此规定仅是规范向金融机构投资入股的行为，并未涉及类似“合社成行”情形下的原有股东资格审查问题，而年《实施办法》第一次颁布施行时，期间已经过去十几年。原有不具有法人资格的股东是否具有新入股的资格，即成为一个问题。笔者认为，解决此问题有两种方向，一是严格执行《实施办法》的规定，一律不准不具有法人资格的组织新入股，并对原有不具有法人资格的股东进行规范和清理，让此类股东转让股份至适格股东名下；二是尊重历史事实，“老人老办法、新人新办法”，只要此类股东新入股时符合《实施办法》的其他条件，即视为符合规章的规定。笔者建议，从规范城商行的公司治理角度，应采取第一种方向，但城商行应对原有不具有法人资格的股东作出适当补偿，毕竟此部分股东为城商行的发展作出了基础性的贡献。
由于《民法总则》已经颁布且将施行，亟待银监会根据《民法总则》的规定和法律精神对金融机构投资者入股主体资格问题颁布规范性文件或通知，以使各城商行在规范公司治理过程中有章可循，在向投资者解释、协商时也有理有据，不至于各执一词，互不相让。
（二）具有良好的公司治理结构或有效的组织管理方式
本条款的规定过于笼统，会使得各地银行业监管部门和城商行在审查入股资格时标准不一，莫衷一是。建议对公司治理结构和其他法人的组织管理方式提出最基础的要求。比如，有限公司和股份有限公司需按《公司法》要求设立治理机构（股东会或股东大会、董事会、监事会、经营管理层）且有效运行，其他法人需提交上级部门对其组织管理方式的批准文件和人员任命文件，并证明有效运行。实践中，存在部分法人工商备案的章程与实际章程不一致的情形，应考察实际章程是否合法合规且有效运行。如果实际运行的情况与章程规定不一致，需要该法人或其上级部门作出书面说明。
（三）具有良好的社会声誉、诚信记录和纳税记录，能按期足额偿还金融机构的贷款本金和利息
1、良好的社会声誉
如何判断投资者是否具有良好的社会声誉，无法有具体的标准,建议通过网络搜索引擎进行搜索。笔者建议，重点搜索投资者及其法定代表人是否有负面新闻即可，具体根据实际情况判断。如果有负面新闻，请投资者作出书面说明，因为存在网络消息不实的可能。
2、良好的诚信记录
建议通过中国裁判文书网（ （一）公司治理结构与机制存在明显缺陷
本项的规定实际上是与《实施办法》第十二条第（二）项“具有良好的公司治理结构或有效的组织管理方式”相对应的。如果投资者公司治理结构与机制明显违反《公司法》等相关法律之规定，应督促投资者完善公司治理结构，以达到本项规定的要求。
（二）关联企业众多、股权关系复杂且不透明、关联交易频繁且异常
本项规定中的“关联企业众多”与《实施办法》第十二条第（五）项“具有较强的经营管理能力和资金实力”似有矛盾之处，实践中投资者恐有难以两全之虞。一般来说具有较强经营管理能力和资金实力的公司对外投资都不在少数，关联企业也不少，因此要求投资者关联企业不能众多，似有不合理之处，而且众多也没有明确的认定标准，实践中会产生歧义。笔者认为，本项规定的关键点在于投资者股权关系应当清晰，不能复杂且不透明；应当尽量减少关联交易而且关联交易应当符合交易习惯和常理，不能频繁而且异常。为此，笔者建议，“关联企业众多”的限制条件可以删除。
（三）核心主业不突出且其经营范围涉及行业过多
与上述第（二）项的规定分析的理由相同，有实力的企业涉及的行业也不在少数，而且核心主业不突出也没有一个量化的标准，多少比例可以认定为主业突出？70%以上？50%以上？或是相对而言是突出的？因此，笔者建议采用新三板挂牌中的“业务明确”的提法，允许多行业经营，只要能够说明各业务板块是明确的且有相应的交易基础作为支撑即可。本项规定建议只规定“业务明确”即可。
（四）现金流量波动受经济景气影响较大
经济的发展是有一定周期性的，有高潮也有低谷。在经济下行的背景下，如何认定现金流量波动受经济景气影响较大也成为一个难点，投资者和商业银行及监管机构间也会有不同的看法和解读。因此，建议删除这一项规定。
（五）资产负债率、财务杠杆率高于行业平均水平
出于对投资者资金实力和防范其经营风险的要求，本项规定是必要的。但应明确行业平均水平的认定标准。笔者认为，可以以同行业上市公司或新三板公司的相关指标作为参考，适当降低标准，以此作为考核指标的分母。
（六）代他人持有中资商业银行股权
出于商业银行股权稳定和防范法律纠纷的考虑，本项规定应当严格执行，应当由投资者出具明确的书面承诺。
（七）其他对银行产生重大不利影响的情况。
四、后记
本文系作者根据实践对城商行投资者入股资格审查提出的粗浅看法和建议，错漏在所难免。不足之处，敬请读者指正。
肖炳祥
合伙人/律师
肖炳祥律师简介：
厦门大学法学学士及法律硕士；曾工作于国信证券股份有限公司；至今已从业20年。专业领域：公司证券，重组并购等。擅长融资上市、企业并购等方面的法律服务，在并购重组、股票公开发行等方面有着丰富的从业经验，具有证券、期货、基金、会计资格。执业期间，接触了各类金融企业、高新技术企业、互联网企业等大型企业，并进行大量实务操作，具有深厚的行业经验和法律知识，能有效为企业融资上市业务提供专业、完善的法律服务。
1《中资商业银行行政许可实施办法》于年02月1日施行，并于年12月28日修订；于年10月15日进行第二次修订；于年6月5日进行第三次修订。
2中资商业银行变更注册资本，其股东资格应当符合本办法第九条至第十三条规定的条件。国有商业银行、邮政储蓄银行、股份制商业银行变更注册资本，由银监会受理、审查并决定；城市商业银行变更注册资本，由所在地银监局受理、审查并决定。
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