刘东进国际投资法的当前问题与中国对策

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年11月25日晚，北大“法学阶梯”进阶讲座系列第二十讲举行。

本次讲座的主讲人是北京大学法学院副教授刘东进老师，讲座的主题是国际投资法当前的问题与中国的对策建议。刘老师围绕国际投资法的定位与体系、国际投资法当下面临的问题、中国立场为基础的对策建议三个方面对该主题展开论述，并提出一些相关问题供大家进一步思考。

国际投资法之定位与体系

（一）国际投资法是国际经济法的分支

国际经济法是跨国经济活动的必然产物，也是建立和维护跨国经济秩序的必然要求，其目的和作用是保障交易安全、维护当事人及相关国家的利益。

国际经济法是经济法的跨国表现，而经济法的概念产生于两次世界大战之间出现的垄断资本主义国家（政府）对经济活动市场关系的干预，由于政府干预形成与商法或民商法平行的、体现一定公法性质的法律规则体系。国家与投资者之间的争端解决同各国在国内建立起来的宪法法院、违法违宪审查或行政诉讼制度密切相关，是国内行政法律制度和国际公法之间的交叉或协调。

按照跨国经济交往的规律，尤其是作为国家干预所产生的应对结果，跨国经济交往因交通与通讯手段的演变与进步，次第产生贸易、运输、金融、投资、税收、知识产权、服务等交易方式，也因此形成了国际经济法的不同分支或部门，或者可以说是国际经济法学的不同分支或部门。

学者们从自己的兴趣出发确定研究对象，进而上升为调整对象，来建立起一套法律体系。国际经济交往中各个法律部门是不可或缺的，有些有先后顺序，比如随着贸易的深入，会需要融资或借贷，此时金融就伴随着贸易产生，货物运输等规则也会相伴而生；当贸易面临一些特殊困难时，比如运输导致的货物毁损灭失的风险，以及法律制度建立后的一些贸易规则，如反倾销、反补贴、保障措施及关税等制度性障碍，导致成本增高，由此催生了国际直接投资的出现，将生产迁移到更接近市场或原材料的地方，从而降低成本。因此，投资的出现并不意味着与其他经济活动分割开，这些往往都是相伴产生或梯次产生的。

（二）国际投资法是调整国际投资关系的法律规范

这个定义可能与多数教科书对国际投资法的定义稍有出入，这也是我们要思考的问题：国际投资是否包含间接投资，是否仅涉及私人投资活动，公共投资是否也包含在内，等等。

国际投资是生产要素的跨国流动，包括货币、技术、货物、设备等等，是国际经济交往的高级形式。这里有两方面的内涵：一是国际投资能够克服一些制度上的障碍，如贸易制度、贸易壁垒等，不是原材料或者初级产品的交易，而是附加了不同国家生产要素，提高了生产效率；另一方面，国际投资对货物、服务、知识产权等贸易的一种带动，投资一定会促进所有上述这些要素的跨国流动。

与投资相近的概念是融资，人们常常把“投融资”合并为一个概念来使用，反映了以资本为核心的交易活动。从资本流向角度看，投资和融资是资金流向相反或相对的现象；从对资本控制程度看，投资包括直接投资和间接投资，而融资则是间接投资范畴中的现象。与投融资相关的另一个概念是金融，其本质含义是货币价值的流通。

与投资、融资、金融三个概念相关的法律制度可以包括投资法、证券法和金融法，延伸到国际层面，国际投资法、证券法、金融法便会产生交叉。比如商业银行或非银行机构的跨国设立，就不仅仅是国际金融法要规制的，更是国际投资法应该规制的，而国际工程承包（项目融资），也不仅仅是靠国际投资法规制的，也要受到国际金融法的规制，包括独立保函等。主权财富基金的规制，也分别涉及国际投资法与国际金融法等制度的规制。

国内规则还有另外一种现象：以往的外商投资管理制度通常将金融类投资和非金融类区分开来，比如外国投资者并购境内企业的国家安全审查规则就不适用于金融业；但是最近提出外商投资金融企业也要适用信息报告制度。这是一个信号，意味着两分逐步集中，不再将涉及金融领域的投资活动排除在外商投资法律制度的框架之外。

（三）国际投资法的体系与功能

国际投资法是由相互影响的两套体系和相互关联的若干制度共同构成的规则与运行机制。两套体系是国内法体系和国际法体系。国内法体系可以区分为东道国与母国的法律体系，后者可以区分为双边、区域与多边体系。原则上讲，条约和国内法相互关联、相互影响，国际体系往往依赖国内体系发挥作用，尤其是在行政程序上通常依赖国内法；但是在争端解决方面，可能条约和国内法的地位又有所不同。

在这一点上，不同国家背景的学者观点也不一致，比如在处理《华盛顿公约》关于争端解决中的法律（作为争端一方的国家的国内法与可适用的国际法两者）适用问题时，包括我国在内的发展中国家学者认为，这种法律表述上的前后顺序表明了在规则适用中的前后顺序；而发达国家的学者包括世界银行顾问的观点是，公约文字上的前后安排并不代表适用的顺序，国际法应当优先适用，国内法只有在于国际法不冲突或者符合国际法要求时才能被适用。

无论是国内体系还是国际体系，又都体现为与跨国投资有关的、各自相互关联的具体制度，包括但不限于跨国投资鼓励与保护制度、跨国投资监管制度、跨国投资争端的解决机制等。例如我国将于年1月1日实施的《外商投资法》，结构上包含投资鼓励、保护、管理等不同章节，还涉及国际投资的争端解决机制，其亮点是规定了投诉机制，某种意义上将行政复议和诉讼融合起来，通过国内的制度安排尽可能将争端消灭在萌芽状态。

鼓励与保护跨国投资的制度主要体现为：投资母国的海外投资促进制度和投资风险担保制度、投资东道国的外国投资鼓励制度与保护制度（主要包括不进行国有化的立法承诺及相关补偿规则），以及双边投资条约和多边条约中有关外国投资待遇、投资安全保证（担保）和代位求偿权制度等。在鼓励与保护跨国投资方面，世界银行和OECD等国际组织发挥着积极作用。

跨国投资监管制度主要体现为：东道国的外资准入审查制度、外资并购的反垄断审查制度、国家安全审查制度、外汇管理制度、税收管理制度等；母国的海外投资审核制度、技术出口管制制度、税收管理制度、反海外贿赂法律制度以及反垄断制度等；在国际法层面，则主要包括联合国大会的一系列决议和联合国经社理事会起草的《跨国公司行为守则》等。

跨国投资的争端解决机制主要体现为：私人投资者之间的国际商事仲裁与民事诉讼，国家或政府之间因投资条约所产生纠纷的国际仲裁与国际诉讼。而最有特点的是解决东道国与外国投资者之间争端的ISDS机制，其可选择的路径越来越多样化，包括ICSID公约仲裁或调解、ICSID附加便利规则仲裁，联合国贸法会仲裁规则仲裁、国际常设仲裁法院仲裁、国际商事仲裁机构仲裁，东道国行政复议与行政诉讼乃至外国法院诉讼等。

除前述主要法律制度外，围绕国际投资活动赖以发生的形式所涉及的制度安排，也可以纳入国际投资法的体系之中。例如公司与企业法、国际工程法、自然资源与能源开发（私的合作开发与政府间的共同开发）等等的制度安排。

国际投资法当下面临的问题

国际投资法当下面临的问题无所不在，概括而言主要体现在如下几个重要方面：投资条约的“碎片化”、南北关系转型导致的利益“变焦”、投资争端尤其是ISDS机制的“德不配位”或“力不从心”，非商业性投资风险扩大等。

（一）投资条约的“碎片化”

投资条约的“碎片化”一是表现为缺乏全球统一的投资保护条约，世界银行、OECD等国际组织的努力均未成功，WTO也难以推进，ECT适用范围和领域有限。

其次是区域化投资规则与双边或多边投资规则的潜在冲突，其中最典型的是欧盟基于《里斯本条约》所产生的内、外投资规则的冲突问题：应当如何理顺欧盟对外签订的投资协定和各成员国分别对外签订的投资协定之间的关系？而其他地区例如东（南）亚，则会出现10+1、10+3、10+6（还有变数）的RCEP以及“N+X”等的投资规则所呈现的“同心圆”波纹现象。

以中日韩三国为例，中日韩三国之间有TIT，中日韩三国两两之间有BIT，中韩两国有FTA，三国之间还将有FTA，这些投资规则相互交叉，怎样协调也是一个问题。美国主导的TPP与嗣后的CPTPP也呈现同质问题。

再次表现为FTA投资规则及其“最惠国待遇”例外条款导致条约适用“切割”。几乎所有的FTA例外条款中都包含最惠国待遇条款，甚至还有专门拒绝利益条款，禁止虚假投资方搭便车，本来就没有统一的投资规则，而FTA彼此之间不予许互相“借用”，这就使得碎片化现象进一步加剧。

是投资条约解释的“南辕北辙”加剧了碎片化效果。

（二）“南北关系”转型导致的利益“变焦”

传统上的国际经济关系可以区分为“南北关系”“东西关系”和“南南关系”等。在国际投资领域，最突出的是“南北关系”，辅之以意识形态化的“东西关系”。冷战结束后，“南北关系”更为聚焦，而“南南关系”与“东西关系”混合度加深。具体表现在，随着新兴（转型）经济体的出现，国际资本不再是单纯从发达国家单向流动至发展中国家，而且出现了资本从新兴经济体向其他发展中国家流动、以及向发达国家“逆流动”的趋势。

一个重要表现就是以主权财富基金为代表的国有企业在跨国投资领域越来越表现活跃，不再局限于“消极投资”，而是越来越突破“间接投资”的边界。特别是以中国为代表的“金砖国家”经济实力的崛起，给国际投资规则的形成和变革带来了重要的影响。年《世界投资报告》显示，年发达国家和发展中国家在资本输出的总量上大体相当。

这种变化一方面使得发达国家和地区对来自域外的采取了更加保守和紧缩的态度，比如美国、欧盟、日本都建立起相应的、更加严苛的外国投资安全审查制度；发达国家对“主权”投资的主体也格外关照，逐渐将主权投资者及其投资纳入到BIT的规制之中。另一方面，发展中国家也开始利用各种场合对国际投资规则“塑型”施加影响，如G20、APEC、金砖国家峰会、上合组织峰会等等。

（三）ISDS机制面临改革

ISDS面临的问题非常多，主要有以下四个方面。

首先是透明度问题，现在正在程序上进行改革，比如建立“法庭之友”制度，使案外人能够发表意见，及时公告案情进展状况，甚至有些努力要求公开庭审过程或公布裁决等。

其次是统一性问题，主要表现为裁决不一致。这里面有制度的问题，但最主要的还是人的问题：如何提高仲裁员本身的素质，以及如何防止仲裁员滥用权力、防止其解释规则偏离正常轨道。此外，仲裁员的选任也是改革的方向。比如欧盟的投资仲裁法庭设立了15人的机构，其中5人为欧盟成员国国民，5人为缔约对方国民，5人为第三国国民，以此来保证裁决的统一性。

第三是公平公正原则下主权与私人的利益平衡问题，这主要体现在人与实体规则的问题上：怎样建立更加合理有效的实体规则，这间接体现了法律适用和条约解释问题。由于现在主要的法律规则是双边或区域性的，是在特定成员之间建立，对条约之外的其他主体没有约束力，而这些国家在具体谈判条约时都有自己特殊利益的考量，条约也是具体利益妥协的产物，因此条约和条约之间虽然字面上含义差不多，但是可能反应的却是特定国家之间的特殊含义，这些意义恐怕只能由相关国家来澄清，而不能靠外在力量进行解释。

其四是商事仲裁机制的演变及其对ISDS机制的渗透和影响，比如赞助代理问题：当代理变成一种投资行为，怎么保证仲裁客观公正就成为一个问题。至少应该做到利益披露，但是披露到什么程度才算是充分，披露是一次性的还是要持续性披露，本案披露还是相关案件也要披露，这些都值得进一步思考讨论。

涉及欧盟主导的“投资法庭”机制，也是对ISDS改革的一种尝试。如前文所述，投资法庭有固定的人员机制，也有类似WTO的上诉机构，但WTO机制之所以能够发挥作用是因为有一套统一适用的规则，而国际投资仲裁里面所适用的法律可能是不确定的，不同争端当中可能涉及到不同东道国的法律或者当事人选择的其他法律，假如有最惠国待遇，还可能转到当事人甚至仲裁员都不熟悉的法律上去。

欧盟主要想解决这样一个问题：一方面，《里斯本条约》之后，欧盟有自己的BIT范本，统一对外进行谈判缔约，一定程度上能够保证欧盟范围内规则的一致性；另一方面，建立上诉机制，主要审查法律问题，至少解决了原来ICSID或者其他投资仲裁中的没有法律审查的问题。

（四）非商业性投资风险扩大问题

非商业性风险主要表现在：一是全球化背景下金融危机的风险；二是“民主化”风险，政权更迭可能导致政策的不稳定性，比如特朗普上台后一系列“退群”行为，再比如缅甸政权更迭导致我国一些投资项目搁浅；三是法治成熟国家的意识形态歧视，特别是近年来针对华为等中国企业的歧视；四是既有风险担保机制的不足。

以中国立场为基础的政策建议

（一）外资法与外资准入制度改革

与《外国投资法（草案征求意见稿）》相比，《外商投资法》确实“瘦身”了，从原来的11章变成6章。首先是名称的变化，从“外国”变为“外商”，主要是为和宪法第18条保持一致；第二是删掉或缩减了部分内容，比如没有规定“外商投资者”的定义、监督检查、参照执行条款，投诉、国家安全、信息报告制度浓缩为一条；第三是有些概念没有澄清，例如“准入”、“间接投资”、“其他组织”等；第四是对涉及特别管理措施清单的立场也有所不同，征求意见稿规定条约规定不一致时，由主管部门报国务院批准修改实行，而《外商投资法》则规定若条约更优惠则可适用条约，而不是必须适用，前提必须是更优惠的措施。

当然，前述某些变化和瘦身是为了给《实施条例》留下空间，但是结合《实施条例征求意见稿》和《国务院关于进一步做好利用外资工作的意见》，仍有一些关键概念缺乏定义或澄清，并且在结构和内容上也并未与《外商投资企业法》一一对应，前者如法律责任，后者如国家安全审查。

（二）国家安全审查制度

现有的国家安全审查制度也存在很多不足，一是没有一整套独立的安全审查制度，二是目前的安全审查制度只适用于外资并购境内企业，与《外商投资法》不完全吻合；三是安全审查的标准有待商榷，现行标准是“控制”标准，而发达国家则是“影响”标准，只要可能对国家安全产生影响，哪怕外资只有1%的股份也可能触发国家安全审查；一点是安全审查的程序规则不够具体，例如程序瑕疵是否可以司法救济

（三）“一带一路”倡议及其制度保障

一方面，要进一步深化和细化与发达国家的“第三方市场合作”机制，发挥各自优势，这或许对前面所说的意识形态歧视等障碍起到一定程度的规避作用；另一方面，要以BIT为基础，推动区域和多边投资促进与保护体制，尽快制定中国的BIT范本，不仅有助于达成双边或区域性的规则，同时也会降低多边规则形成的难度。另外，在条约缔结过程中也要注重条文解释与细化，把规则解释权限度第掌握在缔约方手中。

本次讲座，刘老师将一些国际投资法涉及的前沿问题向同学们呈现出来，并且提供了相关参考材料，供同学们课下进一步阅读思考，从而加深对国际投资法的理解。

撰稿：刘偲祎慧北京大学法学院学生