陈胜商业银行法律风险管理调研报告
商业银行经营过程中的法律风险隐含于各个阶段和各个领域之中。我国银行业法律部门是法律风险防控体系的核心，由于行业的特性和外部监管环境的严厉，银行业的法律风险总体水平普遍高于其他行业。但最近中国银监会陈胜主持的一项调研显示：银行业法律风险控制体系的总体状况也存在不少隐忧。今日，天同诉讼圈（ong）就带您近距离观察商业银行法律风险状况。
文/陈胜
本报告的调研范围主要包括三大政策性银行、五大国有股份制商业银行、部分商业银行、北京和上海的农商行。
法律风险的概念
法律风险从一般意义上来讲是指由于公司外部的法律法规环境发生变化或自身没有依照法律或合同规定有效行使权力、履行义务，导致产生负面法律后果的可能性。各国对法律风险的理解各不相同，例如，英国金融服务局（FSA）侧重于从制度层面上来理解法律风险，认为这种风险是因“法律的效力未能够认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或者“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或者目标与法律规定不一致而产生的风险”，认为诉讼客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易，以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险。《新资本协议》只对法律风险的定义做了一个尝试性的规定：法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口（RiskExposure）。
然而，较为权威的范围界定是巴塞尔银行监管委员会在《有效银行监管核心原则》中以列举的方式对法律风险下的定义。《核心原则》指出，法律风险主要表现为因下列情形而引发的风险：（1）不完善或者不正确的法律意见或者业务文件；（2）现有法律可能无法解决与银行有关的法律问题；（3）法院针对特定银行作出的判决；（4）影响银行和其他商业性机构的法律可能发生变化；（5）开拓新业务且交易对手的法律权利不明确。
法律部门与其他风险管理部门的职责划分
法律风险是银行业机构的风险之一，除此之外，还包括合规风险、信用风险、市场风险、操作风险等，有的银行将法律风险与合规风险统一称为法律合规风险，由一个独立的部门负责，有的银行将法律风险与合规风险分别设置不同的部门进行管理。
调研样本的法律部门与其他风险部门的职责划分如下表，由于各银行业机构对法律风险和合规风险的认识不同，法律风险的管理与合规风险的管理不统一现象比较严重。除了名称上的差别外，在法律部门与合规部门的管理职责上也存在较大的差异。各银行不一致之处主要在于法律风险与合规风险的理论认识不同，这导致法律部门承担的职责或多或少，或大或小，职责划分不明确。
表一：银行法律部门与其他风险管理部门职责划分情况表
(为适应移动客户端阅读，天同诉讼圈调整了原表格式)
法律风险管理部门的设置
银行业机构风险管理部门的设置情况对风险管理的水平有很大影响，各商业银行在境内外分支机构内是否设立法律工作人员或者是否设立独立的法律部门，将对该银行业机构的法律风险产生不同的影响。（表二：银行业机构法律部门工作机制及考核体系，囿于本文篇幅，此表略）
表二的调研数据显示，我国境内的银行业机构在一级分行均设立了独立的法律部门，由法律合规部负责有关法律风险的防控和处理。而在一级以下的分行，各银行机构的做法比较混乱，有的设立了法律合规团队或者部门；有的设立了法律合规的岗位；有的仅设立了法律合规的兼职岗位。而在外资银行中，由于法律风险防控体系的差异，在境内分行大都没有设置独立的法律部门或仅设置法律顾问岗。有些银行在小型分行不强制要求设立法律部门；民生银行在贷款规模不足80亿元的分行不设独立法律部门。大部门银行业机构在二级分行或者县级分行仅设立法律事务岗或者设兼职岗位，这对下级分行的法律风险管理具有一定的风险敞口，容易对银行资产造成不良的影响。
法律部门工作机制及考核体系
法律部门应当具有高效的工作机制，上下级法律部门之间具有高效的沟通机制，同时法律部门作为重要的风险防控体系之一，应当有资格参与重大事项的决策。为了促进法律部门的高效运行，必须具备完善、系统的考核标准。（表三：银行业机构法律部门工作机制及考核体系情况，囿于本文篇幅，此表略）
表三的调研结果显示，银行业分支机构法律部门与总行法律部门之间的工作关系可以分为三种模式：双线汇报模式、单线汇报模式、平行汇报模式。双线汇报模式是指分支机构的法律工作不仅要向本分支机构领导汇报，还要向上级分行直至总行法律部门汇报工作，例如招商银行、渤海银行、深圳发展银行等；单线汇报模式是指分支机构的法律部门仅向上级分行法律部门甚至向总行法律部门直接汇报工作，例如进出口银行、建设银行、汇丰银行等；平行汇报模式是指银行分支机构法律部门的工作仅向本级支行或支行领导汇报，不向任何上级部门负责，采用这种模式的银行有国家开发银行、中国农业发展银行、中信银行、华夏银行等。银行业机构在法律事务工作机制上的不统一是银行业机构法律风险管理的不足之处，也是银行业监督管理机构在监管银行业法律风险工作上的疏漏。指导银行业机构建立完善、有效的法律事务工作机制势在必行。
法律风险管理团队的建设
银行业机构法律团队建设是银行业法律风险防范的重要方面之一，从总体上看，我国银行业法律专业从业人员较少，高级专业人员更是比较稀少，法律事务在银行业机构中受到的重视不够。
不少银行机构建立了公司律师制度，我国政策性银行以及资产管理公司的法律从业人员占比相对较高，法律部门费用占比也相对高一些。而大部分的商业银行，包括国有股份制商业银行的法律从业人员和法律部门的费用大都低于1%，有的银行法律部门费用占比甚至不足0.1%，在整个银行系统中，持有法律职业资格的法律从业人员基本占40%-50%，可以看出大部分商业银行法律从业人员的专业素质不高。从学历情况来看，基本所有的商业银行硕士学历人员比率在50%以上，学历水平普遍较高。有的商业银行法律从业人员中博士的比例也比较高，例如北京农商银行。从整体上看，我国政策性银行、商业银行、外资银行、资产管理公司等法律事务从业人员的数量普遍偏低，法律部门的费用也处于较低的水平。但是行业从业人员的学历水平却普遍较高。
跨境与跨业经营中的法律风险
我国许多商业银行已经发展为银行控股的金融集团，其业务经营已经涉及到跨行业经营和跨法域经营，其经营活动既涉及国内各个监管机构的法规，又涉及不同的法域的监管规定，因而面临着巨大的综合化经营和全球化经营的双重法律风险。
各银行业机构设计的综合化和全球化经营的程度不同，面临的风险也有一定的区别。但是从总体上看我国银行业机构的综合化经营和全球化经营的程度还处于较低的水平。因而，调研结果显示，在综合化经营中面临的法律风险主要包括：一是法律法规缺位，导致相关金融活动无章可循，造成相关金融交易或产品合法性不确定；二是现有的法律法规不尽合理，导致某些金融活动相互矛盾和不公平竞争；三是对法律法规条款的理解有歧义或执行不力，导致法律适用有偏差或错误，影响了金融活动的安全。
在全球化经营中面临的法律风险比较普遍，主要体现在以下几个方面：一是境外监管机构与境内监管监管目标不一致引起的银行合规风险。参与境外业务的银行业机构认为，由于国际监管机构之间缺乏有效的合作和统一的监管标准，参与跨境经营的商业银行在无法获得东道国监管信息或者难以符合东道国监管者监管标准的情况下，很容易受到监管部门的处罚；二是对境外法律环境不熟悉导致经营业务不合规风险增加。许多银行业机构认为，由于对境外投资地区的法律环境了解不够，在开展境外业务时会无法正确判断金融业务是否符合当地法律的规定，容易引起合规风险。三是境外司法机构对当地采取司法保护导致境外执行难。开展境外业务的银行业机构大都认为境外执行将会受到该地区司法保护的阻碍，导致境外执行非常困难。
文章来源：《公司法务》年2月
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