授信担保篇关于银行担保业务的法律风险

编者按

年11月14日，最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“纪要”）,统一公司、合同、担保、金融、破产等案件审理争议问题裁判思路。为全面应对纪要对商业银行表内外授信担保、资管、投行、票据、供应链金融、不良资产清收及消费者权益保护等重点业务的影响，我行第一时间启动了多样化的纪要解读培训工作，通过专题汇报、分条线培训、上线视频培训课程等方式推动纪要精神在全行范围内迅速落地，取得了较为显著的成效。为进一步加深全行员工对纪要如何影响金融业务的理解，防范新司法政策背景下失权风险，总行特开辟纪要研讨专栏，组织各机构分专题持续开展研讨交流，促进提升全行法治意识与技能，更好的服务民生业务发展与风险防控。本期推出“上海分行：关于银行担保业务的法律风险防范建议”，供参考。

最高院九民纪要对银行授信担保业务提出了新的司法审判思路，为提示业务风险，结合纪要相关内容，提出法律风险管理建议如下：

担保一般规则

01

九民纪要关于审理担保纠纷案件的规定开篇即表明基本原则，一是强调正确适用法律。在《担保法》及其司法解释与《物权法》存在冲突的情况下，应该本着新法优于旧法的法律适用原则，适用《物权法》的相关规定。二是坚持担保合同的从属性原则。担保合同的目的是担保主债务的履行，具有从属性，这对担保合同的担保范围、担保物的处分、担保权利的解除都有影响，九民纪要多条规定都反应了该原则，后文将结合银行业务具体分析。三是坚持区分原则和公示公信原则。区分原则指将物权变动的原因和结果相区分，即签署了担保合同，但未进行登记，不影响合同的效力，只是不具有物权效力；但也要兼顾各方利益平衡，在存在多个担保物权的情况下，要根据公示方法和时间先后确定权利顺位。四是在坚持物权法定原则的基础上，兼顾市场需要，不轻易否定新型担保的效力。对不是《物权法》明确规定的担保种类、担保物的合同，只要能够完成登记进行公示的，法院也认可其具有物权效力。

1.独立担保约定的效力

九民纪要仅认可了金融机构开立的独立保函的独立效力，除金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人排除担保从属性的约定，均是无效约定。

独立保函与此前最高院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》保持一致，其既可以用于国际商事交易，也可以用于国内商事交易，独立保函的效力、变动、管辖、适用法律等均不受基础合同的约束。独立保函的判断主要从两方面：一是保函记载，如有“见索即付”、“无条件与/或不可撤销”、“本保函独立于基础交易”等，可认定为独立保函；二是单据化的付款条件，如保函约定只要受益人出具索赔声明、单据等，保证人仅需审查“单证相符”，无需审查基础合同。

非金融机构开立的独立保函，或者当事人在合同中约定“主合同无效担保合同仍然有效”的，均应认定无效，仍认定为从属性担保合同。根据《担保法》的规定，从属性担保合同要依据主合同的效力来判断其效力，主合同有效的，担保合同仍有效，主合同无效的，担保合同无效。担保合同无效时，担保人依据其是否有过错承担责任。

建议：一是注意独立保函的开立主体和形式要求。只有银行或非银行金融机构才能开具独立保函，保函应有关于“独立性”的表述和“见索即付”的付款要求，如果约定不明或约定有矛盾的，很可能被认定为从属性担保，影响保函的独立效力。二是完善独立保函的注销手续。保函注销一般要求受益人退还保函原件、受益人出具注销保函说明并附保函复印件或受益人出具基础合同履约完成的证明材料。实践中，存在受益人不愿配合办理上述手续的情形，那么至少应在独立保函约定的有效期限届满后再进行注销。另外，非独立保函，注销时仍需通过判断基础合同履行情况来证明担保责任是否已解除，并据此办理注销。三是修改担保合同中关于独立性的表述。除独立保函之外银行其他格式保证合同，一般会约定主合同效力不影响担保合同效力，因该等保证合同不具有独立性，该约定无效，保证人仍可以融资合同关系中的抗辩理由提出抗辩意见，可约定主合同无效时保证人仍应以在其担保范围内承担责任，但相关条款效力仍需结合业务实际情况和司法实践判断。

2.担保责任的范围与担保债权的范围

九民纪要规定担保责任的范围不能大于主债务人所应承担的责任，合同约定的担保范围与登记不一致时，以合同约定的担保范围为准。实践中常见的情形，一是担保合同单独约定的违约责任，即担保合同中约定如担保人未按担保合同约定履行义务，其应承担逾期履约违约金。法院认为担保合同单独约定违约金，则担保人既要承担对主合同的担保责任，又要承担自己违约的责任，加重了担保人的责任，法院不予支持。二是担保合同约定的主债权金额高于主合同约定的债权金额，如在贷款业务中，银行为了防止担保人重复抵押等，可能把担保合同的主债权金额按抵押物最大价值约定，超过了主合同约定金额，超出部分的约定无效。三是担保范围是否包括律师费。根据司法判例，如果融资合同与担保合同都没有约定律师费，法院一般不支持债务人应承担律师费。如果仅担保合同约定律师费，依据最高法指导案例，担保人承担的责任不得超过主债务，该约定无效。四是抵押合同约定的担保范围与登记机关公示的担保范围不一致，九民纪要明确一般以登记为准，但是因为登记机关的系统设置及登记规则造成登记内容与约定范围不一致的，要以合同约定范围为准。上海地区的登记中心比较规范，可以在“担保范围”或“备注”栏内明确担保范围包括主债权及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用等。

建议：一是有要求债务人承担的债务和费用，都需要首先在主合同中约定明确，以此要求担保人承担。包括主债权金额、履行期限、损失赔偿责任等，且对后续追偿过程中可能产生的其他费用尽量约定完整、明确；二是办理后顺位抵押登记时应注意审查前顺位抵押范围。不仅要看在前顺位抵押的登记信息，还要看之前合同约定担保范围，才能准确评估抵押物余值。

3.混合担保中担保人之间的互相追偿

九民纪要规定主债权存在多个担保时，承担了担保责任的担保人不得向其他担保人追偿，合同约定可以追偿的除外。九民纪要基于《物权法》的规定，认为担保人之间不能相互追偿，但担保合同中明确约定可以追偿的，该约定合法有效。

建议：实践中存在大量具有多种担保的融资业务，如果按上述规定，可能会导致担保人代偿意愿不强或竞相转移财产，增加清收难度。如果一笔融资存在多个担保的，可以事先提示担保人，经过担保人同意，在担保合同中增加补充条款，明确多个担保人之间是相互知晓，且明确相互之间有追偿权。

4.借新还旧的担保物权效力

九民纪要规定借新还旧情况下，旧贷款的担保人同意为新贷款继续担保的，原来的担保继续有效。实践中常遇到的问题，一是担保物权的登记是否需要重新办理。九民纪要规定，担保人同意为新贷款继续担保的，可以不用注销旧抵押登记、办理新抵押登记，但因抵押信息仍有所变化，如贷款期限等，在能办理抵押登记的情形下，仍建议重新办理抵押登记或对原抵押办理变更登记。二是新增担保人的担保责任。借新还旧业务中，新贷款项下新增担保人的，必须明确告知担保人该贷款为借新还旧，否则担保无效，提供物权担保的，需办理相应登记。三是银行明知客户使用过桥贷款办理借新还旧中的责任。过桥贷款一般是借款人为了能够还掉旧债后继续从银行贷款而暂时从第三方借用的资金，其目的是为了借新还旧。法院倾向于从诚信原则出发保护借款人，只要借款人有证据证明银行曾经承诺过提供过桥资金后即可以重新发放贷款归还过桥资金的，银行必须依照承诺放款，否则属于违约行为，应对借款人承担损失赔偿责任，因此建议银行员工不要参与客户筹措还款来源资金。

5.主债权诉讼时效届满的法律后果

九民纪要规定抵押权的诉讼时效要与主债权的诉讼时效相一致，即在主债权诉讼时效内必须行使抵押权。如果过了主债权诉讼时效抵押权人不能再行使抵押权，而且抵押人可以要求涂销抵押登记。主债权诉讼时效为债务履行期届满后三年，应注意贷款展期、重组等项下的债务履行期限发生变化，但担保人如果不同意继续担保的，担保的债务履行期限并不变化，应按照原期限及时主张担保权利。

不动产担保物权

02

1.未办理抵押登记的抵押合同效力

九民纪要明确未办理登记的抵押合同有效，但是对抵押物不享有优先受偿的权利。即未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，但债权人对抵押物没有优先受偿权，债权人可以要求抵押人继续办理抵押登记手续，抵押人不办理的，应承担违约责任。建议：一是如因为产证尚未办理等原因无法立即办理抵押登记的，也应先签署抵押合同。实践中大家往往认为无法办理抵押登记，那么抵押合同就没有必要签订，这种误解将会给债权人造成很大损失；二是在抵押合同增加无法办理抵押登记时的责任承担条款，如抵押人承诺及时办妥抵押登记手续，因任何原因无法办理抵押登记，抵押人应在抵押担保的范围内承担连带清偿责任。

2.房地分别抵押的抵押权效力范围和实现方式

九民纪要基于“房地一体化”规则，规定在房地分别抵押的情况下，应当将房地视为同一财产，按照登记时间确定抵押顺位，即登记在先的先清偿，同时登记的，按比例清偿。但有一种例外情况，就是办理土地使用权抵押后，新增的地上建筑不属于抵押财产。上海地区早已房地一并办理登记，国家发布的《不动产登记暂行条例》（中华人民共和国国务院令第号）也在不断推动不动产登记的统一标准，之后房地分开抵押的情况应该越来越少。但抵押后新增建筑物不属于抵押财产可能会产生风险，如果土地使用权抵押时已有一部分在建工程，但尚未达到在建工程抵押标准，该部分在建工程是否属于抵押物范围可以参照建筑日志和设立抵押时评估报告的范围来确定。

建议：一是抵押物评估报告应尽量完整、全面，应该能够反映不动产抵押时的真实状况；二是对房产/土地使用权单独抵押的，须落实对在先土地使用权/房产抵押权的查询与审查，确保优先顺位受偿权益；三是如果单独抵押土地使用权，抵押合同中应约定后续可能新增建筑物亦属于抵押物，并在达到抵押标准后及时办理新增建筑的抵押登记。

3.抵押权随主债权转让的相关操作

九民纪要规定，主债权转让的，抵押权随之转让，无须办理抵押权转移登记，债权受让人即取得抵押权。该规定依然是担保权利从属性的体现，抵押权随主债权转让而一并转让，是依据法律规定产生的后果，无需办理抵押登记，且这样操作有利于保障主债权的顺利实现。

但实践中还有两种情形需要注意，一是主债权部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额分别行使抵押权，这为分割转让债权提供了法律基础；二是法律另有规定或当事人另有约定时，抵押权不一定随主债权的转让而转让。比如最高额抵押权，在其所担保的债权确定前，主债权部分转让的，抵押权不随之转让。或者抵押合同约定债权转让的，抵押人不再承担担保责任，则抵押权会随债权的转让而消灭。另请注意，抵押权不得脱离债权而单独转让。

动产担保物权

03

1.动产浮动质押的设立及监管人的责任

浮动质押（又称动态质押、流动质押等）是贸易融资项下的金融创新产物，指出质人将其有权处分的原材料、产品等动产向银行设定质押，质押期间动产在满足一定数量或价值范围内可以进行动态更换、出旧补新，以满足出质人的正常经营需要。浮动质押项下质权的设立仍应依据《物权法》规定完成交付，即由质权人（即银行）占有管理该质押动产，实践中银行都是委托第三方（如物流公司、仓储公司等）对动产进行监管，实现质权要求的占有。

九民纪要明确认可委托第三方占有质物合法有效，但应同时满足以下条件：一是监管协议明确约定监管人是受质权人委托，质权人对质物享有占有返还请求权。如果是受出质人委托，不能视为交付；二是监管人已经实质履行监管责任并控制质物，出质人无法再控制质物。如果监管未履行必要的职责，则银行丧失质权，钢贸时代监管不尽责的问题比比皆是，如常见的货不对板、重复质押等问题，对银行造成了很大损失。

因此，浮动质押是否有效设立的关键就是监管人是否尽到监管职责。建议，一是明确监管人对货物的占有系受银行委托，听银行指挥，确保监管人实际控货；二是强化对监管人的风险管理，对监管人的监管责任和违约责任进行明确约定，如对质物的审核查验义务、保存保管义务、监控质物出入库、质物数量和质量等义务，同时对监管人违约责任的赔偿范围和贷款本息挂钩，来约定监管人的违约责任，而不仅限于在监管费限额内进行赔偿。

2.动产重复担保的法律问题

依据法律规定，动产可以办理浮动抵押、一般抵押、质押担保，实践中极易发生同一标的物设定多种担保的情形，对债权人极为不利。九民纪要依据公示公信原则，对重复担保情形下，担保优先顺位进行明确：一是既办理浮动抵押又办理一般抵押的，如果两者均已经登记，应按照登记先后来确定优先顺位。如果浮动抵押设立了但没有登记，一般抵押进行了登记，依据《物权法》规定，已登记的先于未登记的受偿。二是既设立抵押又设立质押的，根据质权和抵押权设立的先后顺序，以时间轴作为区分优先受偿的标准。应注意，上述情况下均不问权利人是否善意，如质权人明知标的物已设立过抵押，但未办理抵押登记，其又设立的质权的，质权同样优先于抵押权。

建议：一是动产抵押担保中能办理登记的必须办理登记手续。综上分析可以得出办理登记是对抗其他权利人最有效的方式，如果一些动产无法办理抵押登记但可以交付的，可以采取质押担保的方式；二是质押担保中质物必须交付质权人，无论是直接交付还是采取第三方监管的方式，都要落实交付这一重要条件，并注意保存相应书面证据，可以反应质物交付的时间、地点、价值等；三是审慎设计业务模式，例如“浮动抵押+质押”模式是较为安全经济的货押模式。一方面，可以通过浮动抵押登记，概括性的对企业动产设定有优先效力的担保权；另一方面，通过动产质押实现对企业动产的监管和控制。

非典型担保

04

1.非典型担保的法律效力

非典型担保指的是除法律已经规定的保证、抵押、质押等担保类型之外，以其他方式设定的担保，九民纪要坚持区分原则，即合同效力和物权效力相区分，对于不存在法定无效情形的合同，均认定合同有效，构成物保的，是否具有物权效力，要看是否登记。

第一，非典型人保，如差额补足、到期回购、流动性支持等，相关增信文件内容符合法律关于保证规定的，成立保证关系，不符合保证相关规定的，根据具体内容确定权利义务关系，并结合案件事实情况确定民事责任。最高院认为可从以下三个方面综合判断：首先，依据相关文件的文字表述判断。无论文件的名称叫什么，如果文件中出现了“保证”、“债务加入”等措辞，原则上依照该表述定性；被认定为债的加入，根据九民纪要第23条的规定，也参照担保规则处理；其次，判断第三人承担的债务内容与原债务的关系。如果相关文件中约定的责任依附于原债务，则属于保证责任，如差补协议约定差补人应对原债务人不能履行的部分承担补足责任，且差补人的责任范围包括为违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；最后，还要结合义务人对履行顺位的意思表示。如果相关文件中出现债务人届时“不能”、“无法”履行债务的，由义务人履行差补、回购义务，则存在明显的履行顺位，更符合法律关于保证的定义，易被认定为保证。

建议，非典型人保的义务人为公司的，应取得董事会决议或股东会决议。实践中无法取得决议的，可以参考九民纪要第19条，是否属于无需决议的例外情形。

第二，非典型物保分为三点：一是九民纪要承认了让与担保的担保效力，本文下述另行说明；二是对于所有权保留、融资租赁、保理等含有担保的交易，依据该交易的担保类型确定担保责任并办理相应的登记；三是对于新类型物保，即以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能登记的，在物权公示原则之下，不具有物权效力，即对变现财产不具有优先受偿的效力，不得对抗其他权利人。

但新类型担保没有登记，仍具有合同效力，即债权人可以基于合同约定，将担保标的折价、变卖或者拍卖所得价款等用于清偿债务。

2.最高人民法院对几种实践中常见的新类型物保分析

第一，商铺租赁权质押，指以承租人对其承租的商铺享有的占有、使用以及收益的权利进行质押，并约定在商铺出租人办理登记。最高人民法院认为，商铺租赁权质押合同可以认定为有效，但出租人非法定登记机关，登记不具有物权效力；第二，出租车经营权质押，指出租车运营公司作为出质人，将出租车营运证交银行保管，并在车辆管理所进行质押登记。最高人民法院认为，出租车经营权质押合同有效，但作为特许经营权，受让人的资格要经过行政机关审批同意，车辆管理所是否作为登记机关，待最高人民法院通过司法解释、指导性案例、会议纪要方式认定，经过其登记可以具有物权效力；第三，排污权质押，即排污企业以其享有的排污指标进行质押，因排污指标具有一定稀缺性，使其具有可交易和融资的功能，陆续有省市通过地方性法规设立了专门的登记机关。最高人民法院认为，排污权与前述出租车经营权类似，都是一种特许经营权，因此质押合同有效，但登记机关经最高人民法院认定后，其登记具有物权效力；第四，信托受益权质押，最高人民法院认为，在通道类信托中，要按照委托人享有的具体权利，判断信托受益权是债权还是股权，并办理相应的权利质押登记；在真正的信托中，信托受益权是信托法规定的权利，可界定为一种特殊债权，可以进行权利质押。因此，纪要认为，信托受益权不属于新类型担保；第五，资产收益权质押，最高人民法院认为，其区别与信托受益权，资产收益权本质上是属于股权、所有权、用益物权、债权等各种权利的权能，原则上不能脱离原权利而作为独立财产设定担保，但基础资产本身能产生稳定收益的（如学校、医院），可以把收益权认定为未来应收账款设立担保。信贷资产受益权不能脱离信贷资产单独设定担保。

建议：第一，新类型权利可以作为补充担保，尽量避免作为唯一担保和唯一还款来源，否则客户一旦发生违约，可能导致所有债权人都要对这类担保物主张权利；第二，新类型担保合同中对标的物的处置方式、违约责任等约定明确，如以资产收益权质押的，可以同时将收益权回款账户一并质押，切实控制相关标的资产及其全部收益；第三，充分利用鼓励担保创新的司法环境，结合业务实际灵活设置满足有效风控的担保交易结构。

3.保兑仓交易的性质和效力

保兑仓交易是前些年在贸易融资项下发展的一种融资担保交易，如银行常做的厂商银授信模式：银行以银行承兑汇票的方式授信给买家经销商，同时与厂商、经销商签订三方协议，约定厂商作为卖方在接到银票之后，根据银行指令发货给经销商，经销商提货销售后再偿还银行票款。交易过程中涉及仓库、监管商等第三方的，还涉及到前文述及的浮动质押和监管等。九民纪要对此业务模式的规定：第一，此类业务混合多种合同关系，只要合同约定不违反法律强制性规定，都认定有效，保兑仓交易中混合了买卖双方的买卖、买方和银行的融资、卖方或买方和银行的担保及货物监管等多种法律关系，要根据其实质内容判断法律性质。如银行要求厂商承担的差额补足或货物回购责任等，最高院倾向于认为这属于保证；第二，无真实贸易背景的保兑仓业务，当事人真实意思是名为保兑仓实为借贷的，应以借款合同关系来判断各方当事人应承担的法律责任，卖方对银行的担保责任仍应承担；第三，保兑仓交易可以合并审理，保兑仓业务中的法律关系错综复杂，但都基于同一事实，最高院主张合并审理，并且可以主动追加相关人员作为第三人参加诉讼。

4.让与担保的效力及权利的实现

九民纪要明确规定让与担保有效，并按照担保的法律规则处理，即让与担保的债权人不能以设立的物权转移关系直接受让担保物，债权人处置的方式仍是当债务人不履行债务时，通过拍卖、变卖或折价偿还的方式处置担保物，并将变价款用于偿还债务。该规定的含义具体为：第一，让与担保构成物权效力的前提是已完成财产权利变动的公示，即标的物已经转让至债权人名下，则受让人（即被担保人）享有物权，对处置标的的所得款项享有优先受偿权，若仅在合同中约定而没有实际交付或办理过户手续的，不具有物权效力；第二，让与担保的物权效力即债权人对标的物享有优先受偿的权利，与其他物保权利人所享有的权利一样，债权人可以要求将标的物变现，并以变现价款优先受偿，但不能要求对标的物享有所有权；第三，因股权兼具财产权和成员权，股权让与担保的特殊问题：（1）判断形式受让人是股东还是债权人，如果原股东将让与担保的意思告知公司及其他股东，则新股东仅是名义股东，只享有股权的财产权，反之，如果原股东告知是股权转让，则新股东为实际股东，享有股东全部权利；（2）让与担保名义股东应否承担抽逃出资责任，因名义股东本质上是债权人，其处分股权实现债权后，无需承担抽逃出资责任。

建议：对当前抵质押、委托监管等模式下面临的货物难控制、权益不确定等难题，让与担保是一种新的探索，但受限于《商业银行法》规定，银行不得投资非自用不动产或非银行金融机构和企业，银行可否采用让与担保的方式，以自己的名义受让不动产或股权，可

转载请注明：http://www.duanmaomaos.com/tzyhjg/538489.html