何海锋从汤承娟诉平安银行案看投资者适当性

何海锋：法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师，执业方向为民商事诉讼，研究方向为金融法。

所谓投资者适当性制度，指的是通过金融产品或服务与投资者的财务状况、投资目标、风险承受水平、投资知识和经验的匹配，将适当的产品销售给适当的投资者，实现促进投资者理性投资，保护投资者利益和防范金融风险等目的的制度设计。投资者适当性制度肇始于美国，自年确立在NASD的自律组织规则中，至今已有70余年的历史；欧盟、英国、日本以及我国台湾地区等国家和地区也建立了丰富多样的投资者适当性规则体系。目前我国在各个金融子行业都有投资者适当性相关的安排。

在分工不断细化，金融产品服务愈加复杂，经营者与投资者信息不对称的背景下，引入投资者适当性，有利于矫正主体间形式平等实质不平等的法律地位，加强对处于弱势一方当事人的法律保护，拓宽监管机构和司法处理相关纠纷的思路。由于蕴含这些功能潜质，一方面，投资者适当性的安排已经得到了金融监管层、金融机构和投资者的认可和接受，监管视之为从严治理的手段（比如，根据证监会的核查结果，年8月，股转公司对10家未严格执行投资者适当性管理制度的主办券商采取了自律监管措施），机构视之为审慎经营的红线（《证券期货适当性办法》公布征求意见稿及发布前后，许多证券公司纷纷表态要严格投资者适当性管理，杜绝碰线行为），投资者则视之为维护权益的武器。虽然机构拓展业务的冲动和消费者投资的热情难免有时会与投资者适当性规则发生抵牾，但在金融市场汹涌的波涛和无可预知的风险面前，大家也都能安之若素。另一方面，媒体、学界、司法机关，甚至是立法机关也都逐渐接受了“投资者”适当性的概念，媒体学界的耳熟能详自不待说；司法上，湖北省高级人民法院在一份判决中指出：“审理投资类金融纠纷案件必须依法确定产品销售者和服务提供者适当性义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义”；而《证券法》修订稿已明确将之写入其中。

那么，在实践层面，投资者适当性制度究竟发挥了什么样的功能呢？本文将以发生于年，终审判决于年的汤承娟诉平安银行案为样本做一个观察。

一、基本案情

年5月12，原告汤承娟（年出生，退休职工）因在被告平安银行购买的理财产品到期，到被告某支行的经营场所咨询了解其他理财产品，被告的工作人员推荐了其代理销售的“大成睿景灵活配置混合型证券投资基金”，该基金类型为混合型，风险特征为中等风险，投资起点为元，封闭期至年7月1日。原告支付32万元认购了“大成睿景混合A”。该基金于7月2日开放申购赎回，由于在封闭期间我国证券市场出现异常波动，该基金大幅亏损，单位净值低于购买日。原告并未赎回，而是以购买时被告欺骗其基金保本为由，多次投诉交涉要求被告赔偿，双方未能达成一致。后原告以被告误导原告购买基金产品，违反了与客户缔约前的风险评估和适当推介义务并造成原告经济损失为由起诉至法院。一审法院认定被告已经履行了充分揭示投资风险以及投资者适当性义务，且原告的损失尚未实际发生，驳回原告的诉讼请求。二审维持原判。

二、争议焦点和司法态度

1.银行是否存在误导投资者购买高风险基金产品的行为。

原告称自己去被告营业厅原打算认购保本型理财产品，但在被告理财顾问积极推介下，出于对金融机构的信赖，机械性地听命于被告工作人员的操作指引，匆忙认购其一再推介并宣称的保本型银行理财产品。被告理财顾问当场并未全面告知所认购基金产品的风险特征等情况，事后才获知该理财产品并非保本型，而是一款存在中高风险的基金理财产品。原告为此提交了原告事后与被告方面交涉录音。录音中，原告要求被告承认其欺骗保本，被告理财顾问未承认，但表示无论原告所持基金将来盈亏，其个人愿意承担原告经济损失的3.5万元，以彻底了结纠纷，原告不同意，双方协商未果。

被告称，当事理财顾问当面对照该基金的介绍资料，向原告当面说明、提示了基金的风险特征、历史业绩、基金经理的选股能力等，并将介绍资料交给原告，有视频资料可以证明。该视频因为距离过远，没有录制到双方谈话的内容，但可以看到理财顾问面对原告，指着基金资料，与其交谈，谈话之后原告将基金资料装在自己的包内。被告认为，已按照规定向原告解释了相关投资工具的运作市场及方式，揭示了相关风险，已尽到义务；至于原告是否由于自身的原因没有了解或注意到，则与被告没有任何关系。原告作为具有完全行为能力的成年人，应当对自己的行为有所认知并且承担相应的责任。

法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告主张被告宣称该基金为保本型理财产品，但被告理财顾问在录音中并未明确承认其曾实施过欺骗原告该基金可保本的行为。据此，原告对其所主张的前述事实并未完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。同时，法院认为，被告提交的视频因产生于交易的当时当地，从视频中的情景、场景、双方动作等，按照通常观念，认定被告告知了基金风险、基金业绩等内容，更符合情理、常理、事理。退一步讲，被告作为上市商业银行，有严格完整的经营内控制度，故意欺骗普通客户基金是保本的，故意不告知基金风险，不符合其作为上市公司、全国性商业银行应有的经营审慎和专业实力；同时，原告也具有一般投资人的理性，以前也购买过基金，具有基金投资经验和风险认知能力，在被告欺骗保本的情况下，仍然径行购买，也不符合其理智与经验水平，且关于基金风险的内容与基金业绩的内容在同一纸面上，双方又是当面对照基金资料进行交流。据此，法院未认定被告存在误导投资者购买高风险基金产品的行为。

2.银行是否应当承担投资者适当性义务。

原告认为，被告作为基金的销售服务机构，向原告介绍案涉理财产品等投资信息，应当根据《证券投资基金法》《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行个人理财业务风险管理指引》等承当投资者适当性义务。

被告则认为，涉案基金产品与银行自行发售的理财产品是两个完全不同的概念。银行代销的基金，客户完全可以通过网络自行购买，不必亲自到银行办理，银行也没有法定义务为其提供服务，也不收取任何费用。代销协议及相关法律法规均未要求银行在从事代销业务时必须以书面形式向客户告知产品信息及提示风险，只要被告妥善充分履行告知义务即可。

法院认为，原告以被告客户的身份，向被告咨询理财产品信息，被告作为基金的销售服务机构，向原告介绍案涉理财产品等投资信息，原被告构成金融服务法律关系。该金融服务法律关系项下的权利义务内容，因原被告之间并没有详细的书面合同，故应当依照法定来补充。依据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十九条的规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品，即投资者适当性义务。被告作为大成基金的代销方，提供金融服务中的代理销售服务，其应当按照前述法律规定，履行投资者适当性义务，被告提出自己对原告不承担任何义务的抗辩法院不予支持。

3.银行是否履行了投资者适当性义务。

原告称，其在年签过纸质的客户风险承受度测评文件，但该纸质风险评估报告除落款处的签名为汤承娟本人所为外，其他的选项全部由理财顾问所代为填写，答题选项的内容与上诉人的客观情况均不符合。此后没有做过被告认定的其他两次网上测评，其中被告指出的尚在风险评定有效期内的原告在年2月4日作出的网上风险评测，除由原告输入账户密码的指令外，其他均由被告的理财顾问代为操作。原告强调，基于信赖只

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