九民纪要后银行参与ldquo场外

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来源：一号线的Mickey

写在前面

《九民纪要》第86、87条对“场外配资”的合同效力及责任承担进行了明确，对银行参与此类业务带来实质性的风险。本文将结合司法实践，针对当前商业银行参与股票市场常见的模式，尝试探析“准”与“不准”的法律风险边界。

一.场外配资业务的定义与特征

1.深圳中院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》

我国法律法规未对场外配资进行明确的定义，年11月深圳市中级人民法院曾发布《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，界定“场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。””

2.《九民纪要》第86条的定义

相比而言，《九民纪要》第86条对场外配资业务在主体、方式等均进行了限缩界定“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为”。该条将在实践中曾较为常见的通过P2P、民间配资公司等中介平台，借助类似恒生HOMS、上海铭创、同花顺的软件系统，以“二级分仓”功能实现场外配资的典型模式进行了确认，而《九民纪要》发布后最新的判决也直接依据上述定义，对于银行通过结构化信托计划投向目标股票并享受固定收益的模式是否属于场外配资，给出了否定意见。（参见蔡丽卿等与渤海银行股份有限公司北京分行金融借款合同纠纷，（）京02民终号）

3.最高院在《九民纪要理解与适用》中的阐述

虽有上述限缩界定与审判案例，在最高人民法院民事审判庭第二庭编著的《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》中，民二庭明确表示“银行运用委托理财资金投资结构化信托产品，是否违反有关法律、法规和监管要求，其与信托公司之间签订的有关合同是否有效，需要结合信托合同的类型进行具体分析”“对于具有股票配资功能的结构化信托和伞形信托合同，应当认定为场外配资合同，在信托公司未取得融资融券国家特许经营许可的情形下，应当认定合同无效”。

4.司法实践中的表现

何为“具有股票配资功能”目前没有明确规定及进一步解释，根据相关司法审判，具有以下特征的行为可能被认为具有股票配资功能：（1）出资人将资金在场外融出给融资人用于股票买卖（参见李小明、中投骏和投资管理（北京）有限公司合同纠纷，（）粤01民终号；李金栋、深圳高瞻资本管理有限公司合同纠纷,（）粤03民终号）；（2）融资人向配资人指定的证券交易账户提供一定的保证金，配资人以保证金为基数按一定的杠杆比例提供配资汇入该账户，并固定收取利息，设定警戒线和平仓线，配资人有权在资产达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息（参见张贤文、柏涛、杭州天夏科技集团有限公司民间借贷纠纷；张汉川、深圳柯塞威基金管理有限公司股票交易纠纷，（）粤03民终号）；（3）配资人向融资人提供账户密码，由融资人操作证券买卖，融资人实际控制并可自主决定账户项下资金的运作（参见中融国际信托有限公司等信托纠纷，（）京02民终号）。

“具有股票配资功能”的行为因违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券账户出借、未经许可从事证券业务等强制性规定，使得场外股票配资无法获得有效监管，加剧市场非理性波动，损害公共利益，从而被认定为无效。

二.银行理财资金参与股票市场的主要业务模式

1.委外进行股票投资

银行募集理财资金，投资于信托公司/券商/基金或基金子公司设立的资金信托/资产管理计划，由信托/资产管理计划管理人遵照银行投资策略，按约定的投资范围、投资限制、盯市标准进行投资和运行管理，或是引入投资顾问，遵照银行的投资策略向管理人发送股票投资指令，管理人负责指令的管理与执行。

2.股票质押式回购

（1）模式一：

银行募集理财资金，投资于券商资产管理计划，由该计划与融资人签署质押回购交易协议，在场内进行标的股票的质押式回购交易,管理人进行盯市管理.

（2）模式二：

银行募集理财资金，投资于一个或多个信托公司/券商/基金或基金子公司设立的资金信托/资产管理计划，该信托/资产管理计划与融资人签署股票收益权转让协议，受让融资人持有标的股票收益权，产品到期时由融资人溢价回购该股票收益权，或由该信托/资产管理计划向融资人发放信托贷款，并以标的股票为融资人提供质押担保。

3.定向增发

银行募集理财资金，通过信托计划认购基金公司专户，由基金专户认购定向增发的标的股票。

4.大宗减持

银行募集理财资金，投资于信托公司/券商/基金或基金子公司设立的资金信托/资产管理计划，该资金信托/资产管理计划通过二级市场集中竞价或大宗交易方式买入特定股东所持有的标的股票。

三.上述模式被认定为“具备股票配资功能”的风险

1.结构化本身附随的配资功能问题

理财资金通过券商资管计划进行场内股票质押式回购属于证监会明文支持的业务品种，除此之外，剩余模式的外在表现均为银行理财资金投向股票市场。当资管计划中出现结构化设计，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，银行通常会认购优先级份额享受接近固定收益或接近固定收益+浮动收益，分级化资管产品本身的结构化形式就会带来附随的融资功能，从劣后级的角度，可以视为优先级给予劣后级杠杆资金支持的一种途径，即配资。

在上述模式的业务实际中，证券账户的实际管理和运作均不在银行手中，在合同中的约定通常为由资管计划的管理人负责证券账户管理和运作，银行也会设定预警线、止损线等盯市管理要求，劣后级需为优先级委托人提供本金和收益保障，当前的业务安排已有“股票配资功能”的部分特征，需进一步考察资金是否融出给劣后级委托人用于股票买卖、劣后级委托人是否是投资指令的发布者以及资管计划的管理人对于投资指令的管理与运作方式。

2.非结构化下投顾的问题

在银行参与的非结构化的单一资金资管计划中，部分业务引入了非资管计划管理人的第三方投资顾问，银行仅保留股票投资的收益权，股票剩余权利归投资顾问，投资指令也由投资顾问全权下达，投资顾问承诺差额补足并向银行提供保证金，在此种模式下，虽然没有在业务结构中出现杠杆比例，但投资顾问提供的小部分保证金实质起到了杠杆的效果，证券账户的实际控制权、交易决策权也在银行之外，此种模式被认定为具有“股票配资功能”的法律风险进一步上升。

四.合同无效后的责任承担

配资人负主要责任

在合同被确认无效的情况下，《九民纪要》第87条在总体责任上认定配资人应负主要责任，在合同无效后，配资人不能依据合同主张利息、费用，也不能分享用资人的收益，用资人也不能依据使用配资主张配资方赔偿损失。在投资损失过程分担上，如配资人存在更改密码等方式导致用资方无法及时平仓止损，或者存在招揽、劝诱行为的，用资方可以要求赔偿全部/部分损失。

对于配资人的资金被占用损失，《九民纪要》未明确规定，最高院民二庭在《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》中倾向于支持用资人应当支付配资人孳息的观点。

五.银行的应对建议

进行排查与强化审查

1、梳理银行理财资金通过资管计划参与股票市场的业务情况，对于存在违反账户实名制进行证券账户出借、非银行投资人能够实际控制并可自主决定账户资金运作的业务进行排查，对于“多层嵌套”、结构化分级比例不合规等违背《资管新规》的存量业务进行有效消化。

2、《九民纪要》的出台可能会逼迫场外配资交易工具及结构的创新与复杂，带来其他法律关系的交叉适用，银行应

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